独占禁止法について〔その9〕

前回は、独占禁止法違反行為の一つである不公正な取引方法について、序論的な説明をしました。今回からは、不公正な取引方法に含まれる以下の範疇の行為類型について、順次ご説明していきます。

(1) 不当な差別的取扱い

(2) 不当な対価

(3) 不当な顧客誘引・取引強制

(4) 拘束条件付取引

(5) 取引上の地位の不当利用

(6) 取引妨害・内部干渉

今回は、上記のうちの(1)について、ご説明いたします。

４．不当な差別的取扱い

(1) 序説

平成21年改正前には、独占禁止法旧2条9項1号(「不当に他の事業者を差別的に取り扱うこと」)を受けて、昭和57年一般指定の1項から5項までに不当な差別的取扱いに係る具体的な行為類型が規定されていました。これらの具体的な行為類型は、平成21年改正後は、独占禁止法2条9項1号・2号及び平成21年一般指定1項・2項・3項・4項・5項に規定されています。後者の根拠規定は、独占禁止法2条9項6号イです。ある事業者が、市場で差別的な取扱いを受けることは、自由にその事業活動を展開していく上で障碍となります。そのため、事業者が、他の事業者を差別的に取扱うことは、公正競争阻害性を持つことがあります。

不当な差別的取扱いが持つ公正競争阻害性の内容について、通説は、自由競争の減殺(市場における事業者間の自由な競争が損なわれること)に当たるものと説明しています。但し、それぞれの具体的な行為類型によって、公正競争阻害性の要件を充足する蓋然性はかなり異なっています。(2)以下では、個別の行為類型ごとに検討を加えることとします。

(2) 共同の取引拒絶

(ｱ)　行為類型

独占禁止法２条９項１号及び平成21年一般指定1項が規定する共同の取引拒絶は、競争関係にある複数の事業者が、他の事業者に対して、取引を拒絶し又は制限する行為です。共同の取引拒絶は、共同ボイコットとも呼ばれます。共同の取引拒絶のうち、供給に係るものが独占禁止法2条9項1号に法定化され、供給を受けることに係るものが平成21年一般指定1項に規定されています。独占禁止法2条9項1号イ及び平成21年一般指定1項1号には、複数の事業者が直接この行為を行う場合(直接の共同の取引拒絶)が、また、独占禁止法2条9項1号ロ及び平成21年一般指定1項2号には、複数の事業者が、他の事業者にこの行為をさせる場合(間接の共同の取引拒絶)が、それぞれ規定されています（※１） 。共同の取引拒絶は、複数の事業者が共同して行う行為です。共同行為である点において不当な取引制限と類似しており、不当な取引制限と同様に、複数の事業者間に、合意(意思の連絡)が必要です。

(ｲ)　公正競争阻害性

独占禁止法2条9項1号及び平成21年一般指定1項には、「正当な理由がないのに」という原則違法を示す評価的要件が用いられています。これは、何ゆえでしようか。通説は、共同の取引拒絶とは、複数の事業者が特定の事業者を標的として取引を拒絶・制限する行為であり、標的となった事業者(被拒絶者)の自由な競争が減殺されるおそれが強いから、公正競争阻害性の要件を充足する蓋然性の高い行為であり、原則として違法であると説明しています。私もこの説明に賛成します。

ところで、共同の取引拒絶は共同行為であるところ、その効果として、公正競争阻害性ではなく競争の実質的制限が生じた場合には、不公正な取引方法ではなく不当な取引制限が成立することとなります（※２） 。

(ｳ)　具体例

共同の取引拒絶は、現実にもしばしば行われる行為のようにも思われますが、意外なことに、これまでに立件された違反行為はごく少ないものにとどまっています。次の事案は、著作権の行使について直接の共同の取引拒絶への該当が認められた事件です。

判例 (東京高判平成22年1月29日審決集56巻第2分冊498頁(「着うた」事件))

〔事実関係〕

原盤（※３） に録音された演奏者の歌声等の一部を携帯電話の着信音として設定できるよう配信するサービスである「着うた」について、レコード制作会社である株式会社ソニー・ミュージックエンタテインメント等5社が、5社等が出資しているレーベルモバイル株式会社にその提供業務を委託するとともに、他の着うた提供業者に対しては、5社が原盤権を保有等している楽曲の原盤権の利用許諾を拒絶している。

これについて、公取委が共同の取引拒絶に該当するものとして排除勧告を行った。5社のうち1社は当該勧告を応諾したため、勧告審決がなされた(勧告審決平成17年4月26日審決集52巻348頁)。他方、5社のうち4社は当該勧告を応諾しなかったため審判手続が開始されたところ、審判審決平成20年7月24日審決集55巻294頁は、これら4社の行為も共同の取引拒絶に該当するものとし、排除措置命令を行った。これら4社は、審決取消訴訟を提起したが、本件判決は以下のとおり訴えを棄却した。

〔判　旨〕　請求棄却

「原告らは、原盤権の利用許諾をレーベルモバイル以外の着うた提供業者に対して意思の連絡の下に共同して拒絶していたものであり、それによって公正な競争を阻害するおそれがあり、現在においてもその排除措置の必要性は認められるから、本件審決を取り消すべき事由は認められないものである。原告らの本件各請求はいずれも理由がない。」

〔コメント〕

本件東京高判における控訴人4社のうち3社は上告したが、最高裁は上告を斥けた(最決平成23年2月18日審決集57巻第2分冊263頁以下)。

間接の共同の取引拒絶の例としては、排除措置命令平成19年6月25日審決集54巻485頁(タクシー共通乗車券事件)を挙げておきます。本件においては、新潟市内のタクシー会社21社が、これら会社を含む23社が株主であるA社にタクシー共通乗車券事業を行わせていたところ、低額なタクシー運賃を適用しているタクシー会社3社(うち2社は上記23社に含まれる)に同事業を利用させないようにするため、A社を解散させるとともに、上記21社が三つのグループに分かれて同事業を営む三つの会社を設立し、21社はこれらの会社の同事業を利用できるようにする一方、上記の低額運賃3社には同事業に係る契約を拒絶させたことが、間接の共同の取引拒絶に該当するものとされました。

(ｴ)　違反とならない場合

共同の取引拒絶の行為類型に外形的に該当しても、「正当な理由」がある場合(＝公正競争阻害性の要件を充足しない場合)、には違反となりません。共同の取引拒絶の行為類型に外形的に該当するが違反とならないことがあり得るとされた事例がいくつかあります。

例えば、独占禁止法19条ではなく、事業者団体に関して独占禁止法旧8条1項5号(現8条5号)の適用が問題となった事案ですが、東京地判平成9年4月9日判時1629号70頁(エアーソフトガン事件)は、エアーソフトガンのメーカーから成る組合が、卸売業者・小売業者に対して、アウトサイダーであるメーカーの商品の販売を中止させたという事案において、「本件は、被告組合がエアーソフトガンの安全に関する品質基準を設けて、これに合致しない商品の取扱いを中止するよう問屋及び小売店に要請したという事案であるから、本件自主基準設定の目的が、競争政策の観点から見て是認しうるものであり、かつ、基準の内容及び実施方法が右自主基準の設定目的を達成するために合理的なものである場合には、正当な理由があり、不公正な取引方法に該当せず、独禁法に違反しないことになる余地があるというべきである」と判示しました(結論としては独占禁止法違反を認めました)。

(3) その他の取引拒絶

平成21年一般指定2項は、取引拒絶のうち、共同の取引拒絶以外のもの(その他の取引拒絶)について規定しています。これに該当するものは、単独の取引拒絶です。単独の取引拒絶とは、ある事業者が、他の事業者と共同してではなく単独で、他の事業者に対して、取引を拒絶し又は制限する行為です。単独の取引拒絶についても、直接の取引拒絶(平成21年一般指定2項前段)と間接の取引拒絶(同項後段)とがあります。同指定2項には、「不当に」という、個別に公正競争阻害性が備わってはじめて違法となることを示す評価的要件が用いられています。

公正かつ自由な競争の促進を目的とする独占禁止法上、単独の取引拒絶は、自由な競争の結果として容認されるべきですから、原則として合法です（※４） 。自由な競争は、事業者が他の者と取引を行うか行わないかを自由に決定することができることを、当然にその内容としているからです。それでは、どのような場合に、単独の取引拒絶は、例外的に違法となるのでしょうか。

この点について、公取委のガイドラインは、次の二つの場合を挙げています(流通・取引慣行ガイドライン第1部第三‐1・2)。

(a)　独占禁止法上違法な行為の実効を確保するための手段として取引を拒絶する場合

(b)　市場における有力な事業者が、競争者を市場から排除するなどの独占禁止法上不当な目的を達成するための手段として取引を拒絶する場合

学説においても、若干のニュアンスの差はあるとは言え、多くの見解は、上記の公取委のガイドラインとほぼ同旨の見解を採っています。

(4) 差別対価

独占禁止法2条9項2号及び平成21年一般指定3項が規定する差別対価は、地域又は相手方により差別的な対価をもって取引を行う行為です。昭和57年一般指定３項に規定されていた差別対価のうち、平成21年改正後の独占禁止法２条９項２号に法定化されたものは供給に係るもののみであり、また、同指定３項に規定されていた行為類型に比べると「継続して」「他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれがあるもの」という要件が新たに附加されています。同指定３項に規定されていた行為類型のうち法定化されなかったもの(供給に係るものであって上記の附加要件を満たさないもの及び供給を受けることに係るもの)は、平成21年一般指定3項に規定されています。

「対価」とは、経済的利益の給付に対する反対給付としての経済的利益です。対象となる「差別的な」行為とは、同一の商品・役務について異なる対価を設定して、商品・役務を供給し、又はそれらの供給を受ける行為です。対価は金銭で表示される価格が通常のものですが、取引される商品と同一の商品を無償で給付する現品添付や取引に際し取引数量に応じて支払われる割戻金(リベート)なども、実質的な値引きとして、対価の差別性の判断において勘案されます。

差別対価の客体は、事業者に限定されていないため、消費者も含まれます。独占禁止法2条9項2号及び平成21年一般指定3項には、「不当に」という評価的要件が用いられています。言うまでもなく、これは、原則として違法となるのではなく個別に公正競争阻害性が備わってはじめて違法となることを示しています。特に、地域又は相手方によって異なった対価を設定することに合理的理由がある場合には、違反とはならないでしょう（※５） 。

これに対し、合理的理由はなく、恣意的に地域又は相手方によって異なった対価を設定すること(例えば、商店主が、顧客の外見を見てそれに対する好き嫌いの感情のみで、その都度対価を変更すること)も、それだけで直ちに違反となるわけではありません。しかしながら、合理的理由なく地域又は相手方によって異なった対価を設定する行為については例外的に違反となる場合があります。

公取委のガイドラインは、独占禁止法上問題となる行為の例として次の二つを挙げています(「不当廉売に関する独占禁止法上の考え方」(平成21年12月18日。「不当廉売ガイドライン」))の5‐(1)‐イ‐(ア))。

①　有力な事業者が、競争者を排除するため、当該競争者と競合する販売地域又は顧客に限って廉売を行い、公正な競争秩序に悪影響を与える場合

②　有力な事業者が同一の商品について、取引価格(中略)について、合理的な理由なく差別的な取扱いをし、差別を受ける相手方の競争機能に直接かつ重大な影響を及ぼすことにより公正な競争秩序に悪影響を与える場合

上記①は「競争者排除型」、上記②は「相手方排除型」と名付けることができるでしょう。

競争者排除型の例としては、東京高決昭和32年3月18日行集8巻3号443頁(北国(ほっこく)新聞社事件)があります。本件は、石川県を主たる販売地域として「北国新聞」を発行する北国新聞社が、その傍ら富山県を主たる販売地域として、北国新聞と実質的に同一である「富山新聞」を発行しているところ、同社は北国新聞を月極めセット価格330円で販売しているのに対し、富山新聞を月極めセット価格280円で販売しているため、公取委が、特殊指定である「新聞業における特定の不公正な取引方法」(昭和30年公正取引委員会告示第3号)3項（※６） に該当するものとして、東京高裁に緊急停止命令(独占禁止法旧67条(現70条の4))を申立てたものです。東京高裁は、本件行為により、富山県下の競争各紙が不当な圧迫を被り、その販路、顧客を奪われる危険のあることは容易に推察し得るものとして申立てを認めました。

相手方排除型の例としては、勧告審決昭和55年2月7日審決集26巻85頁(東洋リノリューム事件)があります。本件においては、半硬質ビニルアスベスト床タイル(床の仕上工事の材料)の製造業者が、商品の販売価格についてカルテルを行ったことを不当な取引制限(独占禁止法3条後段)に該当するものとするとともに、床仕上工事業者を組合員とする協同組合の組織を強化することが自らの商品の販売価格の維持に資することから、同協同組合の組合員と非組合員との間に商品の販売価格の格差を設けたことを差別対価に該当するものとしました。なお、上記の北国新聞社事件は「地域」による差別対価の例でもあり、また、東洋リノリューム事件は「相手方」による差別対価の例でもあります。

差別的な対価の設定による効果として競争の実質的制限が生じた場合には、不公正な取引方法としての差別対価ではなく、私的独占が成立します。

(5) 取引条件等の差別取扱い

平成21年一般指定4項は、取引の条件・実施について有利な又は不利な取扱いをする行為を規定しています。平成21年一般指定4項は、不当な差別的取扱いに係る具体的な行為類型のうち最も基本的で包括的なものと解されます。「取引の実施」のうち「取引の拒絶・制限」は独占禁止法2条9項1号、同指定1項・2項に、また、「取引の条件」のうち最も重要な「対価」についての差別取扱いは独占禁止法2条9項2号、同指定3項に、それぞれ特則として規定されています。それゆえ、これら特則が規定する行為類型以外の「取引の条件又は実施についての有利又は不利な取扱い」を規定した同指定4項の公正競争阻害性の内容は、行為の主体や行為の具体的類型に応じて、上記の特則に準じて考えればよいものと考えられます。

「対価」以外の「取引の条件」としては、商品の品質・規格、代金の支払期限・支払方法、割戻金(リベート)、商品の引渡時期・配送方法などが、また、「取引の拒絶・制限」以外の「取引の実施」としては、特定の事業者に対してのみ契約の成立について有利な取扱いをすること(例：有力政治家の紹介のあった事業者に対して、信用の調査を省略し、直ちに契約を締結すること)などがあり得ます。

警告平成17年4月21日(関西電力オール電化事件)においては、関西電力が、①一定規模以上の集合住宅の場合、オール電化(給湯、厨房等に関する住宅における全ての熱源を電気で賄うこと)等を採用するときには、低圧引込み(電圧100V又は200Vの低圧で電気を引込むこと)により電気を供給することができることとし、住宅開発業者等にとって負担となる受電室(集合住宅の建物内において変圧器を設置するための区画)の設置を免除する一方、電気とガスとが併用されるときには、受電室を設置することを求めていること、②戸建開発地において無電柱化が要望された場合、それに応じる条件としてオール電化を採用することを求めていること、について、公取委は、昭和57年一般指定4項(現平成21年一般指定4項)に違反するおそれがあるものとして、同電力に警告を行いました。

(6) 事業者団体における差別取扱い等

平成21年一般指定5項は、事業者団体又は共同行為における差別取扱いにより、ある事業者の事業活動を困難にさせる行為です。このような行為の客体となった事業者は、市場で自由な競争をすることが困難となります。したがって、このような行為は、公正競争阻害性を持つものです。

ところで、事業者団体が事業者団体(定義は独占禁止法2条2項)の立場で行う行為については独占禁止法8条各号の適用が問題となります。不公正な取引方法の禁止を規定した独占禁止法19条は、禁止行為の主体を「事業者」に限定していますから、事業者団体が事業者団体としての立場で活動する場合に直接独占禁止法19条が適用されることはありません。また、事業者の共同行為については独占禁止法3条後段(不当な取引制限)の適用が問題となるのが通常です。これらのことを念頭に置くと、平成21年一般指定5項が適用される「事業者団体」に関する行為又は「共同行為」とは、次のような場合です。

第一に、「事業者団体」に関する行為には、次の二つの場合があります。

①　事業者団体が事業者としての立場で行う行為です。事業者団体としての性格を持つ組織が、自ら主体となって生産、販売等の事業を行うことにより取引の主体としての実態を有する場合には、事業者としての性格をも併せ持つこととなります。それゆえ、同指定5項にいう「事業者団体」には、事業者としての立場で活動する場合の事業者団体が含まれます。

②　事業者団体の意思決定に参画した構成事業者の行為です。同指定5項は、事業者団体自身が行為の主体となることを必要としていませんから、事業者団体を場として行われる差別取扱いの主導的立場にある事業者も行為の主体となり得ます。

第二に、共同行為が、不当な取引制限に該当しない場合です。これに属する主なものは、共同行為が競争の実質的制限の要件を満たさない場合です。同指定5項にいう排斥とは除名、加入拒否などであり、事業者団体の内部・共同行為における差別的取扱いとは共同施設の利用妨害、過重な負担の賦課などです。本項が適用された例はごく少なくなっています（※７） 。

※１　直接の共同の取引拒絶の例としては、複数のデジタルカメラ・メーカーが、特に安値で販売している特定の量販店に対して、共同してデジタルカメラの出荷を停止するような場合があります。間接の共同の取引拒絶の例としては、複数のデジタルカメラ・メーカーが共同して、販売業者に対し、人件費の安い中国で生産した安価なデジタルカメラを発売する新規参入メーカーの商品を取扱わないようにさせるような場合があります。

※２ 　流通・取引慣行ガイドライン第1部第二‐1。

※３ 　著作権法により、原盤(録音に用いた元のレコード)の制作者は、原盤に録音された演奏者の歌声等を送信可能化する権利等(原盤権。著作権法96条ないし97条の3に規定する権利に含まれる)を有しています。

※４　このように解することは、単独の取引拒絶が、私法上も原則として合法であることと整合的なものとなります。すなわち、およそ市場経済において、各事業者は、他の事業者と契約をするか否か、どのような条件(内容)の契約をするか、について自由に決定することができることが原則です。これは、契約自由の原則と呼ばれる私法上の大原則です（民法521条1項）。したがって、事業者が単独で、ある特定の事業者との取引を拒絶しても、私法上、原則として違法とはならないこととなります。

※５　例えば、(ｲ)製造業者が、小口の取引相手よりも大口の取引相手に対してより安価な価格を設定することは、供給に要するコストを反映したものである場合には違反とはならず、(ﾛ)販売業者が商品を配送する場合に、近隣の顧客よりも遠隔地の顧客に対してより高い配送料を設定することも、同様にコストの反映である場合には違反とはなりませんし、(ﾊ)同じ日本国内であっても地域によって物価水準が異なるから、それを勘案して地域別の対価を設定することも違反とはなりません。

※６　 同項は、「新聞の発行又は販売を業とする者が、直接であると間接であるとを問わず、地域又は相手方により異なる定価を付し、又は定価を割引すること」と規定していました。

※７　勧告審決昭和32年3月7日審決集8巻54頁(浜中村主畜農協事件)は、組合員の生産する生乳を従来特定の工場に出荷してきた農協が、一部組合員が乳価購入価格のより高い他の工場に出荷したのに対して、生乳の販売受託や資金貸出の拒否、組合施設の利用に関する現金取引の強制を行ったことを事業者団体の内部における差別取扱いとするとともに、それら組合員に対して組合からの脱退を勧告したことを事業者団体からの排斥として、昭和28年一般指定3号(現平成21年一般指定5項)に該当するものとしました。本件は、本文の事業者団体に関する行為の二つの場合のうちの①に該当するものです。